La «Potestas» de la agencia tributaria

A propósito de la nota de la Agencia Tributaria sobre interposición de sociedades por personas físicas.

En la Roma clásica existían tres maneras distintas de interpretar el poder: el imperium, la potestas y la auctoritas.

A nuestros efectos, nos gustaría resaltar en este blog la potestas de la Agencia Tributaria, o lo que es lo mismo, su competencia de expresar con su voluntad la que correspondería asignar al Estado a quien representa.

Pues bien, el pasado 25 de febrero, la Agencia Tributaria publicó una nota sobre la interposición de sociedades por personas físicas con el fin de establecer una serie de criterios generales relacionados con dicha interposición en el proceso de facturación o canalización de rentas por parte de las personas físicas como consecuencia del desarrollo de su actividad profesional, así como de los riesgos derivados de ostentar la titularidad de activos y patrimonios de uso personal a través de estructuras societarias.

Sin perjuicio de que podría cuestionarse el hecho de que una nota podría no ser un vehículo válido para canalizar una decisión con vocación de aplicación general y vinculante, desde mi punto de vista es de agradecer este ejercicio de transparencia por parte de un organismo público respecto a materias ciertamente controvertidas.

Últimamente hemos podido constatar a través de los medios de comunicación que no estaban del todo claros para la opinión pública (véase el caso de los ministros, artistas, etc.) los riesgos fiscales que ciertas estructuras societarias podían generar. Y ello a pesar de que, como indica la nota, existen numerosos pronunciamientos administrativos y judiciales, véase por todos la resolución del Tribunal Económico Administrativo de fecha de 2 de marzo de 2016 de unificación de criterio y la nota 1/12 de la propia Agencia Tributaria.

Así las cosas, con la emisión de la nota queda claro que el criterio de la Agencia Tributaria es que:

• Existe un gran riesgo de regularización de la situación tributaria del contribuyente por simulación (artículo 16 de la Ley General Tributaria) en el caso de que los servicios profesionales del socio, principal medio de producción de la sociedad al residir en él la capacitación profesional, sean facturados a través de una sociedad que no cuente con más medios materiales y humanos para realizar su actividad. La razón es que resulta cuestionable la intervención real de la sociedad en la prestación del servicio facturado por esta. Por tanto, resulta necesario verificar, por parte del contribuyente, si su sociedad cuenta con la infraestructura necesaria para ser capaz de aportar por sí algún valor añadido, con independencia de la persona física vinculada.
• Existe un gran riesgo de regularización de la situación tributaria del contribuyente y de la sociedad por operaciones vinculadas (artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), cuando a pesar de que la sociedad tenga los suficientes medios materiales y humanos para realizar su actividad de forma autónoma, la actividad realizada por el socio a favor de la sociedad no esté remunerada a valor de mercado.
• Existe un gran riesgo de regularización de la situación tributaria del contribuyente por la localización de activos no productivos del socio a través de una sociedad cuando: a) no están amparados por ningún contrato de arrendamiento o de cesión de uso; b) cuando existiendo estos no están remunerados a valor de mercado; c) cuando el fin de localizarlos en sede societaria sea el de eludir el pago de algún impuesto no deducible.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que la Administración tributaria, a través de sus sucesivos planes anuales de control tributario va a continuar con su cruzada contra estas estructuras, lo más sensato para el contribuyente es un análisis profundo de su estructura a los efectos de verificar si está incurriendo en alguno de dichos riesgos y modificar su forma de actuación a fin de limitar las contingencias fiscales que de ella se deriven.

El contenido de este documento no constituye asesoramiento, sino que es meramente divulgativo. En particular, cualquier decisión o actuación relacionada con el contenido de esta alerta debería ser objeto de análisis específico y adecuado a la situación particular de que se trate.